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venerdì 17 novembre 2017
 
Il Prof. Luigi Di Bella
 
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Diritto e Giurisprudenza

Tribunale Trani, sezione civile, ord. 10 luglio 2000 (su reclamo in proc. caut.). Pres. Delcuratolo, est. Pica.
La legge consente l'erogabilità gratuita della terapia

A seguito dell'unificazione degli uffici di Tribunale e Pretura la distinzione tra cognizione del giudice del lavoro e cognizione del giudice civile non si pone più in termini di ripartizione di competenza in senso tecnico, ma rappresenta l'espressione di una mera ripartizione interna d'affari, la cui inosservanza non incide sulla validità delle attività processuali compiute, e si riduce essenzialmente ad una mera questione di forme del rito da seguire per ciascun tipo di processo.

Lo stesso ordinamento giuridico consente e legittima direttamente l’erogazione gratuita delle prestazioni assistenziali richieste dalla istante, senza che vi sia necessità da parte dell’interprete di ricorrere a particolari strumenti esegetici, se non quelli propri dell’ordinario metodo interpretativo, affermati dall’art. 12, primo comma, delle disposizioni sulla legge in generale, (secondo il quale "nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore").
Per l’art. 1, quarto comma, D.L. 21 ottobre 1996 n, 536, << qualora non esista valida alternativa terapeutica sono erogabili a totale carico del Servizio sanitario nazionale, a partire dal 1° gennaio 1997, i medicinali innovativi la cui commercializzazione è autorizzata in altri Stati ma non sul territorio nazionale, i medicinali non ancora autorizzati ma sottoposti a sperimentazione clinica e i medicinali da impiegare per un’indicazione terapeutica diversa da quella autorizzata >> .

Per l’art. 3, secondo comma, legge 8 aprile 1998 n. 84, << in singoli casi il medico può, sotto la sua diretta responsabilità e previa informazione del paziente e acquisizione del consenso dello stesso, impiegare un medicinale prodotto industrialmente per un’indicazione o una via di somministrazione o una modalità di somministrazione o di utilizzazione diversa da quella autorizzata, ovvero riconosciuta agli effetti dell’applicazione dell’articolo 1, comma 4, del decreto-legge 21 ottobre 1996 n. 536, convertito dalla legge 23 dicembre 1996 n. 648, qualora il medico stesso ritenga, in base a dati documentabili, che il paziente non possa essere utilmente trattato con medicinali per i quali sia già approvata quella indicazione terapeutica o quella via o modalità di somministrazione e purché tale impiego sia noto e conforme a lavori apparsi su pubblicazioni scientifiche accreditate in campo internazionale>> .


Il Tribunale, sezione civile, composto dai magistrati:
dr. Pietro Delcuratolo, presidente
dr. Giorgio Pica, giudice, relatore
dr.ssa Adriana Doronzo, giudice
riunito in camera di consiglio per deliberare sul reclamo proposto ai sensi dell’art. 669-terdecies c.p.c. da C.R., avverso il provvedimento cautelare emesso dal giudice civile del Tribunale di Trani, in data 23 maggio 2000, con il quale è stata rigettata l’istanza della medesima rivolta ad ottenere la somministrazione gratuita dei farmaci prescrittile dal suo medico curante e noti come protocollo MDB, ha pronunciato la seguente
O R D I N A N Z A

RILEVATO IN FATTO

Con ricorso proposto ai sensi dell’art. 700 c.p.c., e depositato il 9 maggio 2000, presso la sezione civile del Tribunale
di Trani, C.R., domiciliata in ZZZ, al ....... n. ..., premesso di essere casalinga, e coniugata con un muratore disoccupato
da parecchi anni, esponeva:

- di essere affetta da "neoplasia maligna epiteliomorfa scarsamente differenziata infiltrante il derma",
- di aver effettuato numerose terapie a base di radioterapia e chemioterapia presso la casa di cura XXX s.r.l. di B.,
ma senza esito,
- di aver ottenuto, a seguito di consulto con altro medico, la prescrizione della terapia nota con il nome di protocollo MDB,
per un periodo di dodici mesi;- che la A.u.s.l. competente aveva rifiutato la fornitura gratuita della nuova terapia, e che ella
non possedeva mezzi economici per potersela procurare privatamente.

Pertanto chiedeva che il giudice adito, accertato il fumus boni juris ed il periculum in mora, ordinasse alla A.u.s.l. BBB, di XXX, competente per territorio, di somministrarle gratuitamente, per il tramite delle farmacie convenzionate, e per il periodo stabilito dal medico curante, i medicinali prescrittile; chiedeva altresì che data l’urgenza il giudice adito provvedesse inaudita altera parte.

Fissata la comparizione delle parti, si costituiva l’ente sanitario resistendo alla domanda ed eccependo, in rito, in primis l’incompetenza per materia del giudice adìto, per essere a suo dire competente il Tribunale di Trani, ma in funzione di giudice del lavoro, ed in subordine il difetto di legittimazione passiva dell’ente sanitario, per essere competente la Regione a provvedere ai rimborsi in materia di assistenza obbligatoria, a norma delle leggi regionali n. 5 del 20-1-1975, modificata dalla legge regionale n. 40 del 3-7-1979. Quanto alla fondatezza sostanziale della domanda cautelare, eccepiva l’ente sanitario che la patologia indicata dall’istante non rientrava fra quelle descritte dall’art. 1 del D.L. 186/1998, convertito nella legge 257/1998, e che nessun diritto poteva configurarsi a favore della istante a fruire del trattamento MDB, non essendo stata a questo riconosciuta alcuna terapeuticità.
Il primo giudice rigettava l’istanza, asserendo in primis la impossibilità di pronunciare sulla domanda essendo a suo dire competente il giudice del lavoro, e comunque ritenendo nel merito insussistente il fumus boni iuris della domanda cautelare.
Con ricorso depositato il 12 giugno 2000 proponeva reclamo la C.avverso il provvedimento cautelare emesso dal primo giudice.
Fissata la comparizione per l’udienza del 27 giugno 2000, si costituiva la A.u.s.l. resistendo al reclamo e ribadendo
le ragioni già dedotte in primo grado.
All’esito della discussione la causa era riservata per la decisione.
Osserva il Tribunale che il reclamo è fondato e va accolto, per i motivi che seguono.

RITENUTO IN DIRITTO

1. La cognitio del giudice civile e l’insussistenza di una sua incompetenza in senso tecnico.

In ordine alla prima questione, relativa alla asserita incompetenza del giudice civile, può osservarsi che la sopravvenuta riforma, che ha eliminato la distinzione organico-funzionale tra Tribunali e Preture, unificando i predetti uffici giudiziari nell’unico organo giudiziario del Tribunale, ha fatto venir meno ogni distinguibilità delle diverse attribuzioni di cognizione in termini di competenza, relegando le ripartizioni per materie – che siano interne al medesimo ufficio -, e che prima della riforma erano distintive di cognizione giurisdizionale separata di organi funzionalmente distinti, a mera suddivisione interna di compiti giurisdizionali del medesimo Tribunale: per cui non possono spiegare più lo stesso valore i precedenti giurisprudenziali in materia provenienti dalle preture del lavoro, oggi estinte; oltretutto nel caso di specie va aggiunto che il Tribunale di Trani non ha una sezione lavoro tabellarmente costituita, ma la relativa giurisdizione è esercitata da giudici civili addetti alla trattazione delle controversie in materia di lavoro e previdenza.
Se non appare quindi affermabile già in linea astratta alcuna incompetenza in senso tecnico sulla base della distinzione interna di materie fra le diverse sezioni del Tribunale, comunque a maggior ragione negli uffici in cui neppure tabellarmente vi è una distinzione tra giudici del lavoro e civili, la distinzione fra le relative materie si riduce sul piano processuale ad una mera questione di rito da osservare.
Peraltro va tenuto presente che, come rileva e sottolinea lo stesso giudice reclamato, proprio i giudici addetti alla materia del lavoro di questo Tribunale si sono già ripetutamente pronunciati nel senso di escludere la loro cognizione sulle controversie del genere della presente causa, rilevando che la cognizione della sezione lavoro e previdenza è limitata alle controversie che attengano a questioni di previdenza "obbligatoria" e non vi rientrerebbe quindi la presente vicenda che discende dall’inesistenza di una previdenza obbligatoria in parte qua, e dalla domanda di salvaguardia di un diritto fondamentale della persona.
Per cui l’interessata, a seguito del rigetto della domanda cautelare anche da parte del giudice civile adito, che segue al rigetto da parte del giudice del lavoro, si trova a subire in realtà, per la notoria inutilizzabilità nel rito cautelare degli strumenti processuali previsti per dirimere i conflitti di competenza (ed al di là di ogni valutazione di coerenza di tali strumenti con le ragioni di urgenza degli strumenti cautelari), un ingiustificato diniego generale di giustizia, che la priva della fruibilità della tutela cautelare, e che non sarebbe peraltro neppure ovviabile utilmente in sede di merito, atteso che l’ontologica assoluta urgenza delle prestazioni di cui chiede l’erogazione esige la utilizzabilità della tutela cautelare, e rende ingiustificabile una situazione di rifiuto generalizzato di giustizia da parte di tutti i giudici che pur appaiono astrattamente competenti.
Inoltre, va sottolineato che in ordine al profilo della tutelabilità del diritto alla salute innanzi al giudice civile già ripetutamente la sezione civile di questo Tribunale si è pronunciata in senso affermativo della cognitio del giudice civile (cfr., ad es., ordd. sez. civile, 21 gennaio 1999, est. Guaglione; 9 marzo 1999, est. Mastrorilli; 29 marzo 1999, est. Pica; 31 marzo 1999, est. Guaglione; 16 luglio 1999, est. Pica), e ciò dunque, unitamente al riferito orientamento dei giudici del lavoro, dovrebbe costituire un valido criterio-guida per il giudice civile che si trovi investito di questioni del tipo dedotto in questo giudizio.
Del resto, nello stesso senso è rinvenibile ampia giurisprudenza di altri, numerosi, uffici giudiziari.
Come già affermato nei menzionati precedenti della sezione civile di questo Tribunale, la competenza del giudice civile discende dalla natura della domanda, rivolta alla salvaguardia di un diritto essenziale della persona, quale il diritto alla salute, riconosciuto dall'art. 32 Cost.
Va al riguardo aggiunto che la norma costituzionale impone esplicitamente e direttamente allo Stato di tutelare "la salute come fondamentale diritto dell'individuo e interesse della collettivita'", e dunque di attivarsi per la protezione di tale diritto, e nel contempo impone anche allo Stato, all'evidente scopo di coniugare il principio di tutela della salute con quello di eguaglianza di cui all'art. 3 Cost., (che nella materia de qua significa "eguali possibilita' di accesso alla relativa tutela"), di "garantire cure gratuite agli indigenti".
La delineazione dell'ampiezza e dell'operativita' concreta del principio costituzionale di tutela della salute trovano origine in alcune pronunce interpretative della Corte costituzionale, tra cui la sentenza n. 184 del 14 luglio 1986, (edita in Foro It., 1986, I, 2053), che nel riconoscere al diritto alla salute una posizione soggettiva autonoma, capace di imporsi e di essere direttamente tutelato anche nei rapporti tra i soggetti privati, ha implicitamente affermato il valore immediatamente precettivo, e quindi direttamente operativo nei rapporti intersoggettivi (pubblici e privati), e non meramente programmatico (e cioe' diretto unicamente al legislatore) della disposizione costituzionale.
D'altro lato, anche la giurisprudenza ordinaria, di legittimita' e di merito, ha riconosciuto l'immediata tutelabilita' del diritto, sia verso privati che verso lo stesso servizio sanitario nazionale. Si veda ad es. la Cass. 29 dicembre 1990 n. 12218, (in Foro It. Rep. 1991, 2972, m. 191), secondo la quale "in presenza dell'estrema gravita' delle condizioni di salute in cui versa il cittadino e dell'impossibilita' di ottenere dalle strutture pubbliche prestazioni adeguate ... la pretesa del cittadino al riconoscimento ed al rimborso delle spese ha consistenza di diritto soggettivo perfetto, la cui tutela e' demandata alla giurisdizione dell'A.G.O.".
L'obbligo per lo Stato di assicurare in concreto la possibilita' di cura ai cittadini emerge con chiarezza anche dalla sentenza della Corte Cost. n. 992 del 27 ottobre 1988, che ha affermato la illegittimita' costituzionale di quegli articoli della legge finanziaria per l'anno 1984 (approvata con legge 27 dicembre 1983 n. 730) che non consentivano il rimborso delle spese per le prestazioni di diagnostica specialistica ad alto costo eseguite presso strutture private non convenzionate, allorche' queste ultime fossero le uniche detentrici delle relative apparecchiature e gli accertamenti risultassero indispensabili: con cio' evidenziando che le limitazioni poste alla spesa pubblica in materia sanitaria sono congrue e ragionevoli allorche' attingono a servizi non essenziali e non insostituibili per la tutela della salute, ma non sono piu' accettabili quando incidono su prestazioni dalle quali dipende direttamente ed immediatamente la tutela della salute e della vita dell'individuo.


2. L’insussistenza dell’asserito difetto di legittimazione passiva della A.U.S.L. resistente.

In ordine all’asserito difetto di legittimazione passiva eccepito dalla A.u.s.l. reclamata, che ha indicato nella Regione
’organo competente in senso sostanziale a gestire la vicenda per cui è causa, la relativa eccezione appare priva di qualsiasi pregio, essendo evidente e notorio che la ripartizione delle competenze finanziarie e contabili e dei relativi oneri è interna
alla pubblica amministrazione e non può incidere all’esterno sulla attribuibilità degli obblighi giuridici, e risultando comunque testualmente dalla legge, e cioè dall’art. 3 del decreto legislativo 30 dicembre 1992 n. 502, primo comma, che le u.s.l.
sono aziende dotate "di personalità giuridica pubblica, di autonomia organizzativa, amministrativa, patrimoniale, contabile, gestionale e tecnica", e sono dunque i soggetti giuridicamente responsabili dell’erogazione delle prestazioni sanitarie, ed in conseguenza legittimate attivamente e passivamente ad instare nelle relative controversie.


3. La sussistenza del fumus boni iuris delle ragioni dell’istante.

Per quanto concerne le altre valutazioni poste dal primo giudice a fondamento del provvedimento di rigetto reclamato,
in ordine al fumus boni iuris, ritiene il Collegio che esse non siano condivisibili.
Invero nessun rilievo può spiegare in questa sede la decisione della Corte costituzionale n. 121/1999, menzionata dal
primo giudice, con la quale il giudice delle leggi ha negato, giustamente, il potere dell’A.G.O., nella sede cautelare analoga
alla presente, di poter sottoporre a verifica la validità della sperimentazione tecnica del protocollo MDB, dal momento che oggetto del presente giudizio non è certo, e non potrebbe essere, l’accertamento della validità scientifica di una – indubbiamente controversa – terapia, bensì l’accertamento del diritto del malato a seguire la terapia prescrittagli dal suo
medico curante ancorché non conforme agli standards terapeutici ufficialmente riconosciuti.
Per cui il richiamo alla decisione della Corte costituzionale predetta appare inconferente
Neppure conferenti risultano in realtà i richiami del primo giudice agli esiti della sperimentazione ufficiale condotta sul
protocollo MDB, dal momento che la decisione della presente controversia non va adottata sulla base dell’esito della sperimentazione, i cui risultati devono essere oggetto di valutazioni e riflessioni in altre sedi, ma, come compete al giudice,
sulla base dei riferimenti normativi a disposizione dell’interprete.
Se la questione viene ricondotta nel rigoroso alveo dei riferimenti normativi, accantonando altre considerazioni metagiuridiche, il ricorso cautelare spiegato dalla C.non può non trovare accoglimento.


4. I principi espressi dalla normativa sanitaria.

Enuncia l’art. 1, quarto comma, del D.L. 21 ottobre 1996 n, 536, convertito in legge dalla legge 23 dicembre 1996 n. 648:
<< qualora non esista valida alternativa terapeutica sono erogabili a totale carico del Servizio sanitario nazionale, a partire dal 1° gennaio 1997, i medicinali innovativi la cui commercializzazione è autorizzata in altri Stati ma non sul territorio nazionale, i medicinali non ancora autorizzati ma sottoposti a sperimentazione clinica e i medicinali da impiegare per un’indicazione terapeutica diversa da quella autorizzata >> .

A sua volta l’art. 3 della legge 8 aprile 1998 n. 84, al secondo comma, stabilisce:
<< in singoli casi il medico può, sotto la sua diretta responsabilità e previa informazione del paziente e acquisizione del consenso dello stesso, impiegare un medicinale prodotto industrialmente per un’indicazione o una via di somministrazione o una modalità di somministrazione o di utilizzazione diversa da quella autorizzata, ovvero riconosciuta agli effetti dell’applicazione dell’articolo 1, comma 4, del decreto-legge 21 ottobre 1996 n. 536, convertito dalla legge 23 dicembre 1996 n. 648, qualora il medico stesso ritenga, in base a dati documentabili, che il paziente non possa essere utilmente trattato con medicinali per i quali sia già approvata quella indicazione terapeutica o quella via o modalità di somministrazione e purché tale impiego sia noto e conforme a lavori apparsi su pubblicazioni scientifiche accreditate in campo internazionale>> .

Dunque da tali disposizioni emerge chiaramente la facoltà per il medico di non attenersi al disposto dell’art. 3, comma 1, L. n. 94/1998, (che enuncia il principio generale che "il medico, nel prescrivere una specialità medicinale o altro medicinale prodotto industrialmente si attiene alle indicazioni terapeutiche, alle vie e alle modalità di somministrazione previste dall’autorizzazione all’immissione in commercio"), allorché:
a) ritenga che il paziente possa essere trattato utilmente con medicinali approvati per finalità terapeutiche o modalità di somministrazione diverse (art. 3, secondo comma, l. 94 cit.), pur in presenza di altre alternative terapeutiche ufficialmente riconosciute ed approvate;
b) ovvero allorché non esista alcuna valida alternativa terapeutica (art. 1, comma 4, del decreto legge n. 536 del 21 ottobre 1996); ed in tal caso è prevista dalla stessa norma:
b/1) la facoltà per il medico di prescrivere i medicinali <>;
b/2) la erogabilità di tali medicinali "a totale carico del servizio sanitario nazionale". Tale erogabilità a carico del S.S.N. è confermata dall’art. 3, comma quarto, della legge n. 94/1998, per il quale <> .

Sulla base di tali disposizioni normative, entro le quali deve attualmente muoversi il giudice, l’istante ha pieno diritto a fruire gratuitamente della terapia indicata con il nome di protocollo MDB, ed il S.S.N. è tenuto a erogare i relativi farmaci alla stessa, in quanto:
a) è provato che la C.ha già, senza alcun esito, avendo riscontrato il recidivare della patologia, esperito più cicli di terapie tradizionali, e dunque può dirsi non solo ipotizzata, ovvero teoricamente dedotta dalla casistica clinica già conosciuta, ma inconfutabilmente acclarata in concreto l’inesistenza di altre "valide alternative terapeutiche" (come previsto dal menzionato art. 1, comma 4, D.L. 536/1996;
b) i farmaci prescritti dal medico curante non sono assolutamente sconosciuti, bensì il farmaco prescritto, ed i principi attivi che lo compongono, sono ben conosciuti dal prontuario farmaceutico, come ben conosciuti sono gli altri principi farmacologici che sono usualmente inclusi nel c.d. protocollo MDB.

Infatti, ad esempio: l'AT 10, che e' definito come il primo precursore della sintesi del metabolita attivo della vitamina D3, e' indicato nei casi di osteodistrofia da insufficienza renale, e non dovendo essere attivato dal rene, esplica una efficacia terapeutica anche quando la funzione renale sia, per qualsiasi ragione compromessa; il Synacten Depot, che agisce sulla corteccia surrenale, ha la funzione di provocare la secrezione di cortisone endogeno, che ha notoriamente potere antinfiammatorio, e puo' contribuire a ridurre, ovvero anche ad eliminare, la necessita' di trattamenti farmacologici o strumentali esogeni diretti allo stesso scopo; il Matrix costituisce un validissimo analgesico; la Somatostatina, regolarmente in prontuario farmaceutico ed in commercio (anche se da qualche tempo con limitazione all'uso ospedaliero, ed esclusa dalla libera vendita al pubblico), e' espressamente indicata per il trattamento di diverse forme emorragiche dell'apparato gastrointestinale, nonche' per il trattamento profilattico delle complicanze post-operatorie conseguenti ad interventi sul pancreas, etc. E la Melatonina, pur non considerata dalla farmacopea ufficiale italiana, e' in libera vendita al pubblico all'estero (addirittura come integratore alimentare), tra l'altro in Stati anche ad alto livello di controllo sulla qualita' dei prodotti farmacologici e alimentari.
Infine la vitamina C è uno dei farmaci più usati e prescritti, non solo per la sua essenzialità nei meccanismi della fisiologia umana, ma anche per le proprietà preventive e/o curative dei fenomeni ossidanti delle cellule, e per le comunemente asserite proprietà rafforzative delle difese immunologiche dell’organismo.

Risulta quindi pienamente soddisfatta anche la seconda condizione posta dall’art. 1, quarto comma, D.L. 536/1996 citato.

Sulla base degli esposti riferimenti normativi, appare dunque evidente che è lo stesso ordinamento giuridico, a consentire e legittimare direttamente nel caso di specie l’erogazione gratuita delle prestazioni assistenziali richieste dalla Caprio, senza che vi sia necessità da parte dell’interprete di ricorrere a particolari strumenti esegetici, se non quelli propri dell’ordinario metodo interpretativo, affermati dall’art. 12, primo comma, delle disposizioni sulla legge in generale, (secondo il quale "nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore"). E proprio sulla base dei richiamati riferimenti normativi appare ingiustificato il rigetto, per difetto del fumus boni iuris, della domanda spiegata dalla C.


5. - I principi generali dell’ordinamento in materia di tutela della salute.

Come si è già accennato, i richiamati principi normativi offrono la soluzione della presente controversia all’interprete, nel senso favorevole alla istante, al di là ed indipendentemente da qualsiasi valutazione di efficacia o utilità della terapia MDB: valutazioni che, va ribadito, non spetta al giudice operare, e che certamente, se operate in questa sede, non potrebbero non apparire insufficienti o prive di certezza scientifica, non avendo certo il giudice gli strumenti tecnici (oltre che il bagaglio tecnico-clinico) necessari a compiere avvedutamente valutazioni del genere.

Invece il giurista deve muoversi unicamente sul piano dei principi normativi, verificando appunto se esista un diritto del malato a fruire delle terapie MDB, sul presupposto che le valutazioni e le scelte terapeutiche sono di competenza del medico curante, il quale per ammissione dell’ordinamento è il dominus ed il responsabile delle scelte terapeutiche del paziente.

Se pertanto risultano estranee all’oggetto dell’indagine del giudicante le valutazioni sulla validità terapeutica del protocollo MDB, non è affatto estranea né ultronea la verifica dei principi generali in base ai quali il nostro ordinamento regola la tutela della salute: e tali principi appaiono perfettamente in armonia con le fonti normative richiamate, e con l’applicazione che se ne fa in questa sede.

Va infatti sottolineato, ad integrazione di quanto innanzi esposto in tema di art. 32 Cost., che il diritto alla tutela della propria salute non e' soltanto da intendersi come diritto a fruire di terapie ufficialmente riconosciute ed approvate, e non va visto soltanto in funzione della possibilita' di guarigione finale dell'ammalato, perche' altrimenti, cosi' ragionando, dovrebbero assurdamente negarsi le cure (anche di solo contenimento e antidolorifiche) a tutti coloro che si trovano in situazioni patologiche per le quali non e', allo stato delle conoscenze mediche, prevedibile una guarigione.

In realta' la norma costituzionale sul diritto alla salute non puo' non essere letta in armonia con gli altri principi costituzionali che tutelano l'individuo, quali: l'obbligo di rispettare la dignita' della persona, quale che ne siano le condizioni economiche e sociali; l'obbligo di adempiere ai doveri di solidarieta'; l'obbligo di assicurare l'eguaglianza di trattamento di tutti gli individui; ed infine il fondamentale obbligo di rispettare la liberta' individuale, che la stessa Costituzione definisce inviolabile, e che si esplica anche nel diritto di scegliere, in tutti i casi in cui la medicina ufficiale non solo non offre garanzie di guarigione, ma neppure speranze di arrestare l'avanzata del male, quelle soluzioni terapeutiche che, a parita' di incertezze sui risultati, consentano almeno di mantenere un livello di vita decoroso e meno devastato dagli effetti secondari delle terapie.

Il diritto alla salute e' in altri termini non soltanto il diritto a poter curare il proprio male per guarirne (che e' pur sempre la normale aspettativa di chiunque), ma anche il diritto a ridurre al minimo, ovvero a non dover subire necessariamente, gli effetti collaterali di terapie anche di semplice "mantenimento", e di poter scegliere il quadro terapeutico che (a parita' di incertezza, ovvero anche in caso di pari certezza "negativa", sull'esito finale) assicura il minor danno emergente ulteriore per l'equilibrio psico-fisico e biologico dell'ammalato.

E' del resto pacifico ed innegabile che il medico sia libero, e "debba essere libero" a garanzia del progresso stesso delle scienze mediche, di prescrivere all'ammalato quei farmaci che egli ritenga, nella sua scienza e coscienza, ed ovviamente sotto la sua responsabilita' (che trova regolazione sul piano dei rapporti con il paziente, anche attraverso la figura del c.d. consenso informato, richiamata anche dalle norme innanzi menzionate), utili a produrre effetti terapeutici per il paziente: al punto che, come gia' innanzi ricordato, nel caso che il servizio sanitario nazionale non intenda assecondare il medico nelle scelte terapeutiche, la giurisprudenza ha riconosciuto al giudice, su richiesta dell'interessato, la possibilita' di "disapplicare" il prontuario farmaceutico ufficiale, se le esigenze terapeutiche lo richiedano.

E’ vero che l’art. 3, secondo comma, del D.L. 23/1998 citato, prevede anche il limite dell’impiego "consolidato e conforme a linee-guida o lavori apparsi su pubblicazioni scientifiche accreditate in campo internazionale": ma tale limite (che peraltro non rileva nella vicenda per cui è causa, che trova soluzione nel disposto del menzionato art. 1, comma 4, del D.L. 536/1996) appare però – questo sì – di assai dubbia legittimità, perché in realtà comprime ingiustificatamente la libertà di valutazione del medico, condizionandola ad opinioni espresse aliunde, estranee ed avulse dal caso clinico in concreto seguito dal medico, e comunque appunto in quanto "opinioni" mai "accreditabili" dell’assoluta esattezza e dell’inconfutabilità, per l’ontologica relatività del sapere e della conoscenza umana.

Nell’ottica della innegabile libertà del medico (e l'esperienza insegna che cio' avviene, nella prassi, per molte patologie assai piu' comuni, ed anche meno gravi, di quelle oggetto della presente causa) riconosciuta dall’art. 3 cit., anche di prescrivere farmaci inseriti nel prontuario farmaceutico ufficiale, con specifiche indicazioni terapeutiche, discostandosi da queste ultime, ove ritenga che essi siano idonei a svolgere un'azione terapeutica, principale o coadiuvante, in relazione alla specifica patologia che egli cura – ottica altresì confermata dall’art. 5 del D.L. 23/1998, che prevede la possibilità di prescrivere preparazioni magistrali a base di principi attivi scelti dal medico, anche se contenuti in specialità medicinali non più in commercio, perché revocate (purché non per rischi di impiego del principio: ma anche sulla ragionevolezza di tale limite aprioristico potrebbe discutersi, ove in concreto si profilasse un bilanciamento tra rischi conosciuti e gravità ed esiti della patologia da curare, che ben potrebbe far ritenere meno gravi i rischi) – non possono non trovare ingresso anche le esigenze di terapia dell’ammalato grave, che lo richieda, e che non abbia sbocchi terapeutici dagli esiti fausti "certi", o almeno "ragionevolmente certi", nella medicina tradizionale, e quindi il suo diritto a ricorrere a terapie alternative, che quanto meno gli consentano un ulteriore decorso meno traumatizzante e doloroso della patologia in atto.
La questione dell'efficacia "guaritiva" o meno del trattamento terapeutico di cui si chiede la fruizione gratuita in questa sede, passa quindi in second'ordine, e non soltanto perche' non e' in questa sede giudiziaria che essa va accertata, come già accennato, ma soprattutto perche', qualora volesse trasporsi la ratio iudicandi – ma, ripetesi, impropriamente – su questo piano, è innegabile che neppure le terapie tradizionali assicurano sempre, e tantomeno nel caso di specie alcuna efficacia curativa: e quindi benche' godano del riconoscimento ufficiale, si pongono in realta' assai spesso, con riguardo ai benefici che comportano per la salute, sul medesimo piano di quelle "non riconosciute": mentre in piu', recano, come fattore negativo, e che spinge giustamente il paziente a scegliere l'altra strada, oltre alle difficolta' concrete di tempestiva applicazione, anche una serie di effetti collaterali che rendono spesso insopportabile, ma certamente difficilissimo, l'ulteriore periodo di vita che aspetta l'ammalato.

Sulla base di questi principi fondamentali appare dunque evidente il diritto dell'istante a poter fruire degli altri percorsi terapeutici, i quali sono anch'essi prescritti da medici, e che pur se non riconosciuti ufficialmente, rappresentano l'ultima spiaggia per il paziente, sia per tentare una auspicabile evoluzione positiva della patologia, sia per mantenere nelle more un livello di vita sufficientemente dignitoso ed accettabile.

D'altro lato, i diritti di liberta' individuale devono far ritenere che l'ammalato e' il dominus della propria situazione, ed ha diritto di scegliere, pur se sulla scorta dei necessari pareri dei medici, le soluzioni terapeutiche che intende seguire.


6. - I limiti della prova addossabile all’istante.

Infine va osservato che incongrua appare altresì l’asserzione del primo giudice che "nel valutare gli elementi costitutivi della domanda, anche nelle procedure cautelari, pure nei casi più dolorosi, deve farsi applicazione delle consuete regole di giudizio, tra le quali, sotto il profilo che ci occupa, spicca quella concernente l’onere della prova, che grava sul ricorrente / attore".
Al di là dell’ovvia condivisibilità della asserzione circa la necessità della prova, in realtà il ricorrente la prova della necessità ed indifferibilità della terapia richiesta l’ha fornita, allorché ha prodotto la documentazione del medico e la sua prescrizione, e l’attestazione, non contestata dalla A.u.s.l. resistente, che la C.ha già fruito di terapie tradizionali, ripetutamente, senza però ottenere alcun beneficio.

Ciò basta a radicare la prova della necessità della terapia, non potendosi certo pretendere di addossare al malato l’onere di provare la validità scientifica della terapia, sulla quale non sono concordi neppure le più alte autorità scientifiche dello Stato, perché in tal caso si porrebbe a carico del malato una vera e propria probatio diabolica, impossibile da raggiungere e da allegare sulla base dei suoi ristretti mezzi di conoscenza.


5. Conclusioni.

Sussistendo il fumus boni iuris per le esposte ragioni, e dovendosi ritenere implicito, a fronte dello stato di necessita' urgente ed immediata della istante che versa in pericolo di vita, il periculum in mora, il reclamo va dunque accolto, ed in riforma del provvedimento di rigetto del primo giudice, va accolto il ricorso cautelare spiegato da C.R. il il 9 maggio 2000, e va ordinato alla A.u.s.l. competente di somministrare gratuitamente alla C.R., attraverso le farmacie convenzionate, il farmaco denominato "Stilamin" in fiale da 3 mg., a base di somatostatina a 28 aminoacidi, unitamente agli strumenti necessari per l’assunzione (tra cui la siringa temporizzata), per la durata di mesi dodici , come da prescrizione del, medico curante.

P T M

In accoglimento del reclamo, il Tribunale di Trani, sezione civile, cosi' provvede:

1) Ordina alla A.u.s.l. BBB di XXX di fornire gratuitamente per mesi dodici, a C.R., attraverso le farmacie convenzionate, il farmaco denominato "Stilamin" in fiale da 3 mg., a base di somatostatina a 28 aminoacidi, unitamente agli strumenti necessari per l’assunzione (tra cui la siringa temporizzata);

2) riserva all'esito del giudizio di merito, da instaurarsi entro trenta giorni dalla comunicazione del presente provvedimento a pena d’inefficacia di questo, ogni statuizione sulle spese del presente procedimento cautelare;

3) manda alla Cancelleria per le comunicazioni di rito.

Trani, addi' 10 luglio 2000.

Diritto.it 10/07/2002
http://www.diritto.it/sentenze/magistratord/ord_trib_trani10_07_00.html
   
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