Diritto e Giurisprudenza

< C L I C C A  P E R  S T A M P A R E  >

Trib. Trani, sezione civile. Ord. 21 gennaio 1999, in proc. civ. cautel. n. 3916/98. Est. Guaglione.
La tutela del diritto costituzionale alla salute non può essere assicurata con le sole terapie ufficialmente approvate, ma va assicurata con ogni mezzo terapeutico possibile

Il diritto alla salute di cui all'art. 32 della Costituzione, è un diritto assoluto ed inviolabile dell'individuo, per la cui tutela ben può essere adito il giudice civile, e la cui salvaguardia non può essere limitata alle sole forme di terapia ufficialmente approvate, ma deve attuarsi con ogni mezzo terapeutico possibile, specialmente per quelle patologie che sono considerabili non curabili, o non più curabili, con le terapie mediche ufficialmente approvate. Il Giudice designato - letti gli atti del procedimento cautelare ex art. 700 c.p.c., iscritto al n. 3916/98 R.G., promosso da FFFFF nei confronti della A.U.S.L. BA/2, con sede in Barletta, e del Presidio Ospedaliero di Trani; - a scioglimento della riserva formulata all'udienza del 15-1- 1999, nel contraddittorio delle parti successivo all'emissione di decreto inaudita altera parte, ha pronunciato la seguente O R D I N A N Z A Con decreto in data 21-22.12.1998 questo giudice designato, accogliendo il ricorso ex art. 700 c.p.c. proposto da FFFFF, ha ordinato alla A.U.S.L. BA/2, con sede in Barletta, ed al Presidio Ospedaliero di Trani, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, di somministrare gratuitamente alla ricorrente il farmaco "Somatostatina", al dosaggio prescritto dal dott. GGGGG in data 8-8-1998. Con la comparsa di costituzione l'Ente resistente ha eccepito preliminarmente l'incompetenza per materia del giudice adito, per essere funzionalmente competente il Pretore del lavoro di Trani, cui la legge devolve le controversie in materia di previdenza ed assistenza obbliga-toria. L'eccezione e' destituita di giuridico fondamento. L'assistenza obbligatoria nel settore sanitario e' limitata ai trattamenti terapeutici con farmaci sperimentati ed inseriti nel prontuario farmaceutico nazionale, secondo le norme della legge istitutiva del Servizio Sanitario e nei limiti di spesa e di bilancio (imposti dalla legge finanziaria) del Ministero della Sanita'. La prestazione richiesta dalla FFFFF (somministrazione gratuita di un farmaco non sperimentato e non reperibile nel libero mercato) attiene alla tutela del diritto alla salute ed alla sopravvivenza, di cui all'art. 32 Cost., che compete al giudice civile. Invero, il giudice civile - al di la' dell'assistenza del S.S.N. - in presenza di ammalati di forme tumorali "orfane di terapie" e, quindi, in grave pericolo di vita, i quali chiedono di utilizzare farmaci non sperimentati (come la somatostatina) e come tali non reperibili liberamente nelle farmacie aperte al pubblico, ha il potere-dovere di delibare - anche in via cautelare urgente - dette domande in applicazione dei precetti costituzionali sulla tutela del diritto alla salute. L'art. 32 Cost. considera la salute come un diritto assoluto dell'individuo, che impone forme di tutela piena, una tutela che determina in capo agli ammalati in pericolo di vita situazioni giuridiche soggettive qualificabili come diritti assoluti erga omnes, immediatamente garantiti e protetti, personalmente azionabili su iniziativa dei soggetti titolari legittimati. Le origini di una tale configurazione si rinvengono nella sentenza della Corte Costituzionale n. 184 del 14 luglio 1986, in Foro It., 1986, I, 2053), la quale ha riconosciuto al diritto alla salute una posizione soggettiva autonoma, capace di imporsi anche nei rapporti tra i soggetti privati. Il principio (ribadito da Corte cost. 27 ottobre 1988, n. 922, id., 1989, I, 1776) e' stato ripetutamente affermato anche dalla giurisprudenza di legittimita', nel senso che il diritto alla salute quale "fondamentale diritto dell'individuo" rientra nella categoria dei diritti inviolabili, oggetto di primaria tutela (V. Cass. civ., 29 dicembre 1990, n. 12218, in Rep. Foro it., 1991, voce Sanita' pubblica, n. 191; Cass. civ., 3 ottobre 1996, n. 8661, id., 1996, I, 3331). Destituita di giuridico fondamento e' pure l'eccezione di difetto di legittimazione passiva sollevata dalla A.U.S.L. BA/2, sulla scorta dell'art. 5-ter del d.l. 17 febbraio 1998, n. 23, conv. in legge 8 aprile 1998, n. 94, che assegna ai comuni fondi "da destinare al finanziamento di contributi agli indigenti per spese sanitarie particolarmente onerose". Pare, invero, a questo giudice che detta norma non si riferisca agli oneri finanziari derivanti dalla somministrazione gratuita della somatostatina od alla disciplina della sperimentazione clinica in campo oncologico, ma costituisca una diversa ed "altra misura in materia sanitaria". La difesa della A.U.S.L. BA/2 ha poi contestato l'ammissibilita' e la fondatezza della domanda cautelare sotto diversi profili, in fatto (travisamento sui farmaci prescritti e sul loro costo) ed in diritto (presunta violazione delle norme sulla partecipazione alla spesa sanitaria del paziente e della disciplina della multiterapia Di Bella). Anche dette censure - ad una sommaria delibazione qual'e' consentita in questa sede cautelare - appaiono prive di pregio e di carattere ostativo. I farmaci prescritti nel certificato in data 20.11.1998 dal dott. GGGGG, referente dibelliano su Trani (come riferito dal dott. HHHHH, medico curante della ricorrente, sentito quale informatore) appartengono notoriamente alla Multiterapia Di Bella, com'e' confermato dalla presenza, tra l'altro, della melatonina coniugata con adenosina e della somatostatina (1 fiala al di' da 3mg), da somministrare con siringa temporizzata per otto ore. Del tutto inconsistente e' pure il dubbio sollevato sulla esosita' della cura, essendo inaccettabile che proprio l'Ente resistente ignori il clamore suscitato dall'elevato costo della somatostatina biologica, che ha raggiunto in Italia fino a poco tempo fa un prezzo superiore a L.500.000 a confezione, per un dosaggio giornaliero, del tutto sproporzionato rispetto alla media europea del prezzo della sostanza. Del resto, nella fattispecie, la ricorrente ha comprovato documentalmente (v. le bolle di consegna della farmacia KKKKKK, in atti) di essere stata costretta a corrispondere in passato un prezzo "politico" da L.180.000 a L.240.000 al giorno, che rende comunque evidente l'esosita' del trattamento rispetto alla sua modesta condizione economica (condizione peraltro neppure richiesta dalla legge 30 luglio 1998, n. 257, che non pone limitazioni di reddito). Quanto alle censure in diritto, non ignora questo giudice che, anche dopo la legge istitutiva del S.S.N. (legge n. 833/78), il legislatore ordinario ha voluto mediare tra esigenza di tutela del diritto dei cittadini all'assistenza sanitaria ed i limiti (di bilancio e della legge finanziaria) delle risorse disponibili, in un'ottica di contenimento e di razionalizzazione della spesa pubblica. La stessa Corte costituzionale ha affermato, in alcune pronunce, che la tutela accordata dall'art. 32 Cost. deve leggersi come diritto condizionato "alla determinazione degli strumenti, dei tempi e dei modi di attuazione della relativa tutela da parte del legislatore ordinario" (v. Corte cost. 15 luglio 1994, n. 304, in Foro it., 1994, I, 2607; Corte cost. 16 ottobre 1990, n. 455, id., 1992, I, 287). Volendo individuare i limiti all'azione di ingerenza del potere discrezionale della pubblica amministrazione sul primario diritto alla salute, giova ricordare che del tutto isolata e' rimasta in giurisprudenza la tesi della presunta scissione del diritto alla salute in una "componente oppositiva" (a condotte pregiudizievoli alla propria salute) ed una "componente pretensiva", non tutelabile nei confronti dell'Autorita' pubblica (v. Cass. 10 novembre 1992, n. 12099, in Foro it., Rep. 1992, voce Sanita' pubblica, n. 270). Per contro, l'opinione prevalente si e' consolidata nel senso che il diritto fondamentale alla salute si impone con assolutezza, qualora le strutture organizzative del servizio sanitario nazionale non offrano adeguati rimedi alternativi alle esigenze sanitarie dell'assistito: detto indirizzo finisce in tal modo per svilire la discrezionalita' della pubblica amministrazione. Si e' cosi' affermato che: a) il diritto de quo e' tutelabile innanzi al giudice ordinario, ai sensi dell'art. 2 legge 20 marzo 1865 n. 2248, all. E; b) la somministrazione delle prestazioni richieste dall'assistito (nella specie, dispensazione gratuita di farmaci ritenuti indispensabili nella cura degli stati morbosi) va garantita previa disapplicazione del prontuario terapeutico, ai sensi dell'art. 5 della legge da ultimo richiamata (cfr. Cass. civ., 12 giugno 1997, n. 5297, in Foro it., I, 2075; Cass. civ., 3 ottobre 1996, n. 8661; Cass. civ., 11 settembre 1996, n. 8241, id., Rep. 1996, voce cit., n. 340; Cass. civ., 22 aprile 1994, n. 3870, id., 1995, I, 577). Tali principi possono ritenersi applicabili anche a fattispecie del genere qui considerato, e cioe' a casi in cui l'assistito sia colpito da una sindrome morbosa, la cui cura non possa essere assicurata dalle terapie ufficiali, conformemente all'orientamento in cui si muove la prevalente giurisprudenza cautelare (v. Pret. Macerata, 12 gennaio 1998, in Foro it., 1998, I, 641; Pret. Catanzaro, 26 gennaio 1998, ibid.; Pret. Pistoia, 4 giugno 1998, ibid., 1998, I, 2589). Pure in tali ipotesi, per un verso, la cognizione del giudice ordinario non puo' essere esclusa ne' la latitudine dei suoi poteri, di origine costituzionale, ridotta da parte di un provvedimento legislativo ordinario; per altro verso, deve riconoscersi a tale giudice il potere-dovere di disapplicare regolamenti, circolari o direttive delle strutture pubbliche preposte alla gestione della Sanita', ove - in sede di interpretazione giurisprudenziale - dovesse ravvisare un ostacolo, una limitazione ingiustificata o una lesione del diritto soggettivo alla tutela della salute. La circostanza che la ricorrente non rientra nel novero dei pazienti stabili gia' ammessi al trattamento presso i centri di osservazione, per i quali l'ordinanza del Ministro della Sanita' del 20.11.1998 ha previsto la prosecuzione del MDB, per un verso, dimostra l'inconsistenza della richiesta di integrazione del contraddittorio nei confronti del centro di osservazione di residenza della paziente (a cui carico, secondo l'Ente resistente, andrebbe posta in via subordinata la somministrazione della somatostatina) e, per altro verso, non puo' essere ostativa al riconoscimento della invocata tutela urgente a fronte di uno "stato di necessita' terapeutica" conseguente ad una condizione di particolare gravita' della malattia, all'inutilizzabilita' delle terapie consolidate della scienza medica o all'inefficacia delle cure tradizionali (gia' vanamente praticate nella fattispecie, come emerge dalla documentazione sanitaria, in atti) ed alla ragionevolezza del tentativo terapeutico alternativo- innovativo con sostanze o farmaci non dannosi. Tale ragionevole previsione e' alimentata sia dall'esito incoraggiante che il trattamento in questione pare aver dato a pazienti in centinaia di casi (dei quali circa 500 sono, com'e' noto, al vaglio di una Commissione di esperti nominata dal Pretore di Maglie nell'ambito di giudizi conseguenti ad analoghe istanze cautelari), al di fuori della sperimentazione ufficiale (peraltro sotto inchiesta giudiziaria per il modo in cui e' stata condotta, sicche' neppure puo' dirsi definitivamente chiuso il capitolo Di Bella) sia soprattutto dalla risposta individuale che, nel caso di specie, la cura sta dando alla ricorrente FFFFF. Costituisce circostanza di fatto incontestabile che costei, gia' sottoposta ad intervento chirurgico (di svuotamento radicale latero cervicale e sottomascellare dx) ed a sedute di radioterapia, ha dovuto poi interrompere un primo ciclo di chemioterapia per intolleranza ai farmaci somministrati, in una condizione di notevole debilitazione fisica e prostrazione psichica; la somministrazione dei farmaci previsti nel protocollo del prof. Di Bella le ha consentito di recuperare efficienza fisica e tenuta psicologica e di ripristinare condizioni di vita sufficientemente normali e dignitose, come questo giudice ha potuto verificare "de visu" in sede di comparizione personale all'udienza del 15-1-1999, alla quale la FFFFF si e' presentata confermando di trarre giovamento dalla cura in questione e di volerla praticare fino in fondo. Certamente tale risposta individuale al trattamento dovra' essere oggetto di ulteriore, approfondita verifica sotto il profilo dei riscontri strumentali nell'ambito dell'instaurando giudizio di merito, ma allo stato della sommaria istruzione - consentita in questo procedimento - essa appare sufficiente al fine di accordare la tutela urgente invocata dalla ricorrente. Del resto e' proprio l'individualizzazione del trattamento che segna, ad un tempo, la caratteristica di tale terapia non ufficiale (che ne accresce le probabilita' di successo) ed il limite della Medicina ufficiale: nel protocollo del prof. Di Bella le ricette non sono standardizzate, bensi' personalizzate, le risposte individuali variano da paziente a paziente, al centro della terapia non c'e' piu' la malattia, ma l'ammalato. Non si tratta di legittimare in tal modo un diritto alla sperimentazione su se stessi, tantomeno a cura della mano pubblica, bensi' di offrire ad ammalati gravi di neoplasie tumorali metastatizzate (e percio' in stato avanzato), i quali il piu' delle volte hanno esaurito tutti gli itinerari terapeutici della Medicina ufficiale - sottoponendosi, come nella fattispecie, ad interventi chirurgici, alla chemioterapia ed alla radioterapia con scarsi risultati positivi (e spesso con effetti collaterali devastanti, a causa dell'elevato grado di tossicita' dei farmaci chemioterapici) si' da risultare ormai abbandonati al loro triste destino (c.d. orfani di terapie ufficiali) - un'alternativa ed una prospettiva migliore rispetto all'attesa rassegnata della morte, alternativa certamente preferibile quand'anche dovesse servire ad assicurare non gia' una remissione (totale o parziale) della patologia tumorale ma soltanto benefici di carattere soggettivo, a migliorare la qualita' della vita, a convivere meglio con il male o a coltivare una speranza di sopravvivenza. E' noto che nel cocktail Di Bella sono comprese sostanze (quali la melatonina, che e' un composto polivitaminico e, appunto, la somatostatina, che inibisce l'ormone della crescita e tende percio' ad isolare i fattori di crescita delle cellule "cattive", potenziando le difese dell'organismo) certamente non dannose (alle quali si aggiungono, solo per la cura di alcuni tumori, dei chemioterapici a bassissimo dosaggio e lievissima tossicita') e che assicurano il piu' delle volte, come emerso nella maggior parte dei casi clinici osservati al di fuori della sperimentazione ufficiale (e dei quali i mezzi di informazione hanno dato ampio riscontro), un miglioramento delle condizioni di efficienza e della qualita' della vita dell'ammalato, recuperandolo al lavoro ed agli affetti famigliari: di tale positivo effetto FFFFF e', allo stato, un esempio ed una testimonianza vivente, che non puo' essere trascurata o minimizzata. Giova ricordare che esiste una direttiva CEE del 1994 sulla "liberta' di scelta terapeutica e sanitaria", che evidentemente nel nostro Paese e' rimasta inattuata essendo il cammino verso una liberta' di terapia ancora lungo e faticoso rispetto alle realta' di altri paesi occidentali (come ad es. la Svizzera e la Germania), dove almeno il 50% della popolazione si cura liberamente e senza problemi con le medicine cosiddette alternative. Tuttavia, per lo meno quando il S.S.N. e la scienza medica ufficiale non sono in grado di fornire - per la natura, la gravita' e lo stato di avanzamento della malattia - adeguate ed efficaci risposte alle esigenze terapeutiche dei cittadini ammalati, deve riconoscersi a costoro il diritto, rinveniente dai precetti costituzionali, di cercare e trovare, anche al di fuori della scienza medica tradizionale, quelle risposte e quelle garanzie immediate ed efficaci di tutela del loro diritto alla salute. Impedire ai cittadini, affetti da malattie tumorali gravi e prive di efficace tutela terapeutica ufficiale, il ricorso a pratiche alternative non dannose (ancorche' non ancora oggetto di sperimentazione positiva) approntate da medici professionisti di fiducia (e non da ciarlatani o da santoni) significherebbe violare il precetto costituzionale dell'art. 32 Cost. e negare il diritto soggettivo alla tutela della salute, nella piu' lata accezione di diritto se non alla certezza quanto meno alla speranza di guarigione o di miglioramento della qualita' della vita (c.d. diritto di sopravvivere). Com'e' stato efficacemente sottolineato nell'ordinanza cautelare emessa dal Pretore di Maglie in data 11 febbraio 1998 (inedita), che sviluppa ampiamente le argomentazioni poste a sostegno del presente provvedimento, "l'ordinamento giuridico, a differenza della medicina che accetta vuoti (assenza) di terapie, non ammette vuoti di giurisdizione soprattutto in materia di diritti fondamentali della persona". Le considerazioni che precedono inducono questo giudice a ritenere fondato - nel positivo apprezzamento dei due requisiti richiesti dal- l'art. 700 c.p.c. (dei quali il "periculum in mora" si apprezza in re ipsa, per le ragioni gia' esposte nel decreto) - il ricorso introduttivo ed a confermare integralmente il decreto cautelare urgente reso inaudita altera parte in data 21-22.12.1998 in favore di FFFFF (con la precisazione che il certificato del dott. GGGGG, contenente la prescrizione ed il dosaggio della somatostatina, reca la data del 20-11-1998, anziche' quella erroneamente indicata dell'8-8-1998). Sulle spese del procedimento cautelare si provvedera' all'esito dell'instaurando giudizio di merito, da promuoversi nel termine perento-rio di trenta giorni dalla comunicazione della presente ordinanza. P.Q.M. 1) letto l'art. 669 sexies c.p.c., conferma il decreto cautelare urgente reso, inaudita altera parte, in data 21-22.12.1998 in favore di FFFFF nei confronti della A.U.S.L. BA/2, con sede in Barletta, e del Presidio Ospedaliero di Trani (con la precisazione che il certificato del dott. GGGGG, contenente la prescrizione ed il dosaggio della somatostatina, reca la data del 20-11-1998, anziche' quella dell'8-8-1998 erroneamente indicata nel decreto); 2) riserva all'esito del giudizio di merito ogni provvedimento sulle spese del presente procedimento cautelare; 3) letto l'art. 669 octies c.p.c., fissa il termine perentorio di trenta giorni, dalla comunicazione della presente ordinanza, per l'instaurazione del giudizio di merito; 4) manda alla Cancelleria per le comunicazioni di rito. Trani, addi' 21 gennaio 1999. (Omissis).

Trib. Trani, sezione civile

Trani Ius 21/01/1999
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