Diritto e Giurisprudenza

< C L I C C A  P E R  S T A M P A R E  >

Sanità pubblica - Multiterapia "Di Bella" - Ammissione al trattamento sperimentale - Ex d.l. 16 giugno 1998 n. 186 - In presenza di certificazione sanitaria favorevole al trattamento ed in assenza di contestazione da parte della Azienda USL - Diritto - Sussiste.
TAR CAMPANIA-NAPOLI, SEZ. I - Sentenza 28 marzo 2001 n. 1358

SENTENZA sul ricorso n. 2167/99 Reg. Gen., proposto da P. G., rappresentata e difesa dall'avv. Luigi Gravante, con domicilio eletto in Napoli, via Lieti n. 51 b, presso lo studio dell’avv. Rocco Vacatello, contro l’Azienda Sanitaria Locale Caserta 1, in persona del Direttore generale p.t., non costituita, <>. VISTI il ricorso ed i relativi allegati; VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; VISTA la sentenza istruttoria n. 4130/2000 dell’8 novembre 2000, rimasta ineseguita; VISTI gli atti tutti di causa; UDITI alla pubblica udienza del 10 gennaio 2001 - relatore il Magistrato Dr. Carpentieri - gli avv.ti riportati a verbale; RITENUTO e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO Con ricorso ritualmente notificato l’11 marzo 1999 e depositato in Segreteria il successivo giorno 15, la sig.ra P. G. ha riferito di essere affetta da adenocarcinoma del colon sinistro con metastasi epatiche e di aver praticato a carico del servizio sanitario nazionale il cd. "multitrattamento Di Bella" in forza di provvedimento d’urgenza emesso dal Pretore di S. Maria Capua Vetere il 15 aprile 1998, sulla base di certificazioni e prescrizioni mediche del 23 gennaio 1998. Ha aggiunto di aver tratto rilevanti giovamenti dalla somministrazione del riferito trattamento terapeutico. Ha altresì esposto che il menzionato Pretore di S. Maria C.V., con successiva ordinanza del 1° febbraio 1999, aveva confermato il decreto ex articolo 700 c.p.c. "sino alla data di entrata in vigore del d.l. 186 del 16 giugno 1998 fissando il termine di trenta giorni per l’instaurazione del giudizio di merito", rigettando per il resto la domanda. Avendo interesse alla prosecuzione della cura di cui al protocollo Di Bella, la ricorrente ha dunque adito, col ricorso in trattazione, questo G.A. per sentir "confermare, previo espletamento di ogni incombente di legge, il decreto emesso dal Pretore di S. Maria C.V. il 15.4.98 sia per quanto riguarda la somministrazione delle specialità medicinali e galeniche a titolo gratuito, sia i farmaci detti e meglio elencati nelle quantità e qualità come da prescrizione a firma del dott. Carmen Valese del 09/03/1999". La ASL Caserta 1 non si è costituita in giudizio. Alla pubblica udienza del 18 ottobre 2000 nessuno è comparso per le parti e la causa è stata introitata in decisione. Con sentenza istruttoria n. 4130/2000 dell’8 novembre 2000 – attesa la urgenza e la delicatezza della vicenda, il Collegio ha ritenuto – riservatasi ogni ulteriore pronuncia anche in rito – di acquisire elementi conoscitivi in punto di fatto. L’amministrazione non ha fornito alcuna risposta. Alla pubblica udienza del 10 gennaio 2001 la causa è stata nuovamente chiamata e, in assenza delle parti, è stata riassunta in decisione. In data 29 gennaio 2001, dopo la pubblica udienza di discussione della causa e l’introito in decisione della stessa, il procuratore della ricorrente ha depositato in segreteria il certificato di intervenuta morte della ricorrente, in data 21 luglio 1999. DIRITTO Ai sensi dell’articolo 300, ultimo comma, c.p.c., richiamato dall’articolo 24 della legge 1034 del 1971, la comunicazione dell’intervenuto decesso della parte successivamente all’udienza di discussione della causa è ininfluente agli effetti della proseguibilità del processo. La impropria formulazione del petitum formale ("confermare, previo espletamento di ogni incombente di legge, il decreto emesso dal Pretore di S. Maria C.V. il 15.4.98 sia per quanto riguarda la somministrazione delle specialità medicinali e galeniche a titolo gratuito, sia i farmaci detti e meglio elencati nelle quantità e qualità come da prescrizione a firma del dott. Carmen Valese del 09/03/1999") non preclude l’ammissibilità della domanda sostanziale concernente l’ammissione della istante a fruire della somministrazione gratuita dei farmaci, a carico del servizio sanitario nazionale, nell’ambito della sperimentazione del cd. "multitrattamento Di Bella", ai sensi del d.l. 17 febbraio 1998 n. 23, convertito, con modificazione, nella legge 8 aprile 1998 n. 94, nonché del d.l. 16 giugno 1998 n. 186, convertito, con modificazione, nella legge 30 luglio 1998 n. 257. Occorre preliminarmente verificare in rito la sussistenza, nella fattispecie, della giurisdizione di questo adito giudice amministrativo. Anteriormente alle recenti innovazioni in tema di riparto della giurisdizione (d.lg. 80/1998 e l. 205/2000), la giurisprudenza prevalente (cfr. Cass., ss.uu., 16 novembre 1999 n. 782 e 29 novembre 1999 n. 837, nonché Cons. St., sez. IV, 24 febbraio 2000 n. 1020) ha affermato la diretta azionabilità innanzi all’A.G.O. della pretesa nei confronti del servizio sanitario nazionale alla erogazione di trattamenti sanitari di estrema urgenza, trattandosi di esercizio diretto del diritto soggettivo alla salute non condizionato da alcun preventivo provvedimento amministrativo discrezionale di ammissione. Occorre verificare se tale impostazione non risulti superata per effetto delle previsioni dell’articolo 33 del d.lg. 80/1998 (come sostituito dalla legge 205/2000). Ove infatti fosse da affermarsi nella fattispecie la nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, verrebbe meno ogni rilievo (ai fini benvero del solo riparto di giurisdizione) della qualificazione in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo della pretesa di parte ricorrente alla erogazione della prestazione sanitaria richiesta. Pur restando ferma la surriferita ricostruzione giurisprudenziale, il diritto incondizionato alla tutela della salute mediante trattamenti sanitari urgenti ricadrebbe anch’esso nell’alveo della giurisdizione esclusiva del G.A.. Il combinato disposto dei commi 1 e 2, lettera e), del citato articolo 33 dispone la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di tutte le controversie in materia di pubblici servizi e, in particolare, di quelle "riguardanti le attività e le prestazioni di ogni genere, anche di natura patrimoniale, rese nell’espletamento di pubblici servizi, ivi comprese quelle rese nell’ambito del servizio sanitario nazionale e della pubblica istruzione, con esclusione dei rapporti individuali di utenza con soggetti privati, delle controversie meramente risarcitorie che riguardano il danno alla persona o a cose e delle controversie in materia di invalidità". La vertenza in esame appartiene dunque sicuramente al novero delle prestazioni rese nell’ambito del servizio sanitario nazionale. Si pone tuttavia il dubbio se essa non debba ricomprendersi nell’eccezione espressa dall’inciso "con esclusione dei rapporti individuali di utenza con soggetti privati" di cui alla sopra trascritta norma del 1998. La formula legislativa non è del tutto perspicua, poiché per "rapporti individuali di utenza con soggetti privati" possono intendersi tanto quelli resi direttamente in favore dell’utente finale (e allora la locuzione "con soggetti privati", riferita all’utente finale, deve leggersi nel senso di "resi in favore di soggetti privati"; si pensi al caso del privato che acquista in farmacia un farmaco dispensato dal servizio sanitario nazionale), quanto quelli che avvengono nell’ambito di un rapporto di utenza intrattenuto dall’utente con un fornitore privato (e allora la locuzione "con soggetti privati", riferita al soggetto erogatore, deve leggersi nel senso di "rapporti intrattenuti con", ovvero di "servizi erogati da soggetti privati": si pensi al caso della società privata affidataria del servizio acquedottistico, che rifornisce il consumatore finale). L’enunciato "con soggetti privati" è dunque ambiguo, poiché potrebbe parimenti esprimere sia i destinatari del servizio (essendo in tal caso una esplicitazione specificativa del termine "utenti"), sia una particolare tipologia di soggetti erogatori del servizio con i quali l’utente viene a intrattenere un rapporto di utenza. Il Collegio ritiene che il senso fatto palese dal significato proprio delle parole usate dal legislatore, nonché la ratio della previsione e la logica del sistema, inducano a ritenere fondata la seconda lettura della norma in esame, e quindi conducano all’affermazione, nella fattispecie, della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Deve in primo luogo rilevarsi che l’inciso "con esclusione dei rapporti individuali di utenza con soggetti privati" introduce un’eccezione alla regola generale della giurisdizione esclusiva su tutte le controversie "riguardanti le attività e le prestazioni di ogni genere, anche di natura patrimoniale, rese nell’espletamento di pubblici servizi, ivi comprese quelle rese nell’ambito del servizio sanitario nazionale", sicché la proposizione va interpretata, secondo i principi, in senso restrittivo, ed è insuscettibile di letture ampliative. Per "rapporti individuali di utenza con soggetti privati" deve ritenersi che il legislatore abbia inteso designare (e abbia effettivamente designato) non i rapporti che si instaurano tra il singolo individuo consumatore o utente finale della prestazione erogata dal servizio pubblico e l’ente (pubblico o privato affidatario) erogatore del servizio, ma solo, nell’ambito di tali rapporti, quelli che vedono come soggetto erogatore un soggetto privato, attraverso un rapporto che trova la sua fonte immediata e diretta in un contatto di tipo contrattuale fra le parti (Tar Toscana. Sez. I, 18 aprile 2000 n. 724; cfr. anche, in obiter, Cons. St., ad. plen., 30 marzo 2000 n. 1; contra, Tar Lombardia, Brescia, 23 novembre 2000 n. 863, che ha affermato la giurisdizione del G.O. in una controversia relativa alla pretesa di prestazioni riabilitative a tempo pieno presso un istituto convenzionato). Altrimenti opinando la specificazione "con soggetti privati" risulterebbe ridondante e inutile, poiché a sorreggere la prima lettura (ampliativa) sarebbe bastato il mero richiamo a "i rapporti individuali di utenza" (ove fosse stata indifferente la posizione – pubblicistica o privatistica – del soggetto erogatore con il quale si instaura il rapporto individuale di utenza). Sul piano dell’interpretazione letterale e logica, dunque, deve sicuramente privilegiarsi una lettura della disposizione che attribuisca un significato proprio e autonomo alla specificazione "con soggetti privati", piuttosto che una lettura che releghi tale enunciato a una funzione ridondante e sostanzialmente inutile. La frase "con soggetti privati" deve pertanto intendersi nel senso di "con soggetti erogatori privati". Sul piano della razionalità del sistema di riparto della giurisdizione, occorre considerare che l’inciso "con esclusione dei rapporti individuali di utenza con soggetti privati" risulta introdotto a seguito di specifica indicazione contenuta nel parere 12 marzo 1998 n. 30 reso dall’adunanza generale del Consiglio di Stato sullo schema di decreto delegato poi tradottosi nel d.lg. 80/1998. Il parere non fornisce tuttavia un esplicito chiarimento interpretativo sul punto. Dal complesso argomentativo del rescritto consultivo sembra però che si possa arguire l’idea secondo la quale, nell’ambito delle prestazioni individuali di utenza, la giurisdizione amministrativa dovesse limitarsi alle condizioni di ammissione, mentre dovesse restare al giudice ordinario la cognizione dei rapporti individuali di utenza normalmente e tradizionalmente regolati in termini contrattuali nell’ambito del diritto dei privati ("può ritenersi – considera il parere – che le controversie relative all’ammissione al servizio pubblico, così come quelle per danno nei confronti dell’Autorità di settore, che non possono considerarsi meramente risarcitorie investendo ambiti di esercizio del potere, rientrino fra quelle devolute al giudice amministrativo"). In tale direzione la già citata ordinanza dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 1 del 2000 ha affermato che "quanto ai rapporti individuali di utenza il legislatore delegato ha attribuito alla giurisdizione esclusiva le controversie intercorrenti tra l’amministrazione e i singoli utenti, mentre ha lasciato ferma la giurisdizione ordinaria per quelle intercorrenti tra i gestori privati e i singoli utenti, in quanto esse (oltre che per il notevole numero) sono caratterizzate il più delle volte dal loro modesto valore economico e dall’applicabilità integrale del diritto privato, in particolare della normativa sui contratti per adesione e sulle clausole vessatorie o abusive". Peraltro in quest’ultima pronuncia si intravede, sia pur implicitamente, l’ulteriore aspetto del tipo di attività posta in essere dal soggetto erogatore. E si tratta di un aspetto non secondario ove si consideri il recente – e ormai prevalente – orientamento giurisprudenziale che svaluta il dato formale del profilo soggettivo ai fini del riparto di giurisdizione (Cons. St., ad. gen., 12 marzo 1998 n. 30; ad. plen. 22 aprile 1999 nn. 4 e 5, nonché ord. 30 marzo 2000 n. 1 cit.; sez. VI, 28 ottobre 1998 n. 1478; Cass., ss.uu., 24 febbraio 2000 n. 40/SU, 30 giugno 1999 n. 363/SU, 12 giugno 1999 n. 332/SU, 13 febbraio 1999 n. 64/SU), e ciò coerentementre ad un assetto ordinamentale che vede sempre più sfumata la linea di confine tra l’area pubblica e quella privata. Andrà quindi di volta in volta attentamente vagliata la forma giuridica che media l’erogazione della prestazione, rientrando nella giurisdizione esclusiva quei rapporti che comunque abbiano una fonte provvedimentale nonché quelli che – come si può desumere a contrario dalla citata ordinanza dell’adunanza plenaria – siano sottratti all’applicabilità integrale del diritto privato e presentino quindi un tratto pubblicistico. Rimangono al contrario sottratti a tale giurisdizione quei rapporti con gestori soggetti privati che si attuano attraverso strumenti contrattuali tipicamente civilistici. In conclusione, la nozione di "rapporti individuali di utenza" – quale area esclusa dall’ambito della nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nella materia dei servizi pubblici - deve intendersi nella sua accezione comune e propria, che designa i rapporti tra soggetto erogatore e consumatore finale instaurati in base a (e regolati da) un contratto di diritto privato. Lì dove, invece, come nel caso di specie in esame, venga in rilievo una pretesa diretta nei confronti del soggetto pubblico titolare del servizio sanitario, in termini di domanda di prestazione sanitaria asseritamente dovuta in base alla disciplina vigente di settore, senza la mediazione di alcuna vicenda contrattuale inter partes, allora deve affermarsi la regola generale della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nella materia dei servizi pubblici. In tali evenienze, invero, lo schema legale entro il quale deve ricondursi la fattispecie è piuttosto quello pubblicistico della ammissione al godimento di una prestazione pubblica, ovvero quello, del pari pubblicistico, della concessione o, ancora, della sovvenzione o sussidio al privato (sotto forma di riconoscimento economico delle spese sostenute per l’acquisizione del trattamento sanitario urgente), schema rispetto al quale appare ragionevole la scelta normativa di radicamento della giurisdizione del giudice amministrativo, a prescindere (in giurisdizione esclusiva) dalla consistenza di diritto soggettivo o di interesse legittimo della posizione soggettiva vantata dall’utente individuale (in relazione al carattere più o meno discrezionale o vincolato dell’ammissione, implicita o esplicita, che media l’erogazione del servizio). Deve dunque affermarsi, nella fattispecie, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’articolo 33 del d.lg. n. 80 del 1998 (e successive modifiche e integrazioni). L’accesso agli studi osservazionali dei pazienti oncologici per i quali ricorrano, congiuntamente, le condizioni di cui al d.l. 16 giugno 1998 n. 186, si inscrive invero perfettamente nello schema di un’ammissione alla erogazione di una prestazione sanitaria mediata non già da un incontro di tipo contrattuale, bensì da un atto amministrativo, ancorché vincolato alla verifica tecnico-scientifica del ricorrere dei presupposti di legge. Nel merito il ricorso è solo in parte fondato. La normativa applicabile al caso in esame è quella recata dal d.l. 16 giugno 1998 n. 186, convertito, con modificazioni, nella legge 30 luglio 1998, n. 257. Tale disciplina prevede che "Fino al termine, reso pubblico dal Ministro della sanità con comunicato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale, della sperimentazione di cui all'articolo 1 del decreto-legge 17 febbraio 1998, n. 23, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 aprile 1998, n. 94, hanno accesso agli studi osservazionali, i cui protocolli sono stati approvati dalla Commissione oncologica nazionale ai sensi della disposizione predetta, tutti i pazienti oncologici per i quali ricorrano, congiuntamente, le seguenti condizioni: a) la patologia da trattare è compresa fra quelle specificate nell'allegato 1; b) il medico attesta, in base a dati documentabili, la inefficacia, nello specifico caso, di medicinali o trattamenti già autorizzati o sperimentati e richiede, con il consenso informato del paziente, l'accesso al multitrattamento Di Bella (MDB); c) la richiesta di cui alla lettera b) prevede la somministrazione di somatostatina o, in alternativa, di octreotide, con l'eventuale aggiunta di uno o più dei medicinali indicati nell'allegato 2. In punto di fatto, deve rimarcarsi la circostanza che l’amministrazione sanitaria – che non si è costituita in giudizio - non ha inteso rispondere alle sollecitazioni istruttorie di cui alla sentenza interlocutoria n. 4130 dell’8 novembre 2000. Ne consegue, anche ai sensi e per gli effetti di cui all’articolo 116, comma 2 c.p.c., che tale comportamento processuale inerte contribuisce al convincimento del giudice nel senso della fondatezza dei non contestati presupposti di fatto e della prospettazione difensiva di parte ricorrente circa la ricorrenza, nella fattispecie, di tutti i presupposti elencati dall’articolo 1 del d.l. 186 del 1998 per l’ammissibilità della ricorrente alla fruizione del trattamento sanitario oggetto di causa. Tale conclusione risulta altresì avvalorata dal decreto d’urgenza ex articolo 700 c.p.c. concesso dal Pretore di S. Maria Capua Vetere il 15 aprile 1998 e confermato dallo stesso Pretore ad tempus con successiva ordinanza del 1° febbraio 1999 "sino alla data di entrata in vigore del d.l. 186 del 16 giugno 1998 ". Con ordinanza del ministro della sanità del 20 novembre 1998 (pubblicata sulla G.U. n. 276 del 25 novembre 1998) si è dato atto della cessazione dell’intera sperimentazione clinica disciplinata dal d.l. n. 23 del 1998 e si è autorizzata la prosecuzione della terapia in favore dei pazienti che, alla data della predetta ordinanza, avessero presentato una risposta obiettiva, anche parziale, nonché a quelli che presentassero una stabilizzazione della malattia, in base al giudizio dei responsabili dei centri oncologici di riferimento, ovvero sulla base di una dichiarazione sottoscritta del medico curante, per i pazienti che avessero usufruito della somministrazione sotto la responsabilità di quest’ultimo. Ciò posto, deve affermarsi e confermarsi il diritto della parte ricorrente di essere ammessa al trattamento sperimentale, nei termini di legge, fino alla data della presente domanda giurisdizionale (deposito del ricorso notificato in data 15 marzo 1999) atteso che l’affermazione contenuta in ricorso, in uno all’attestazione del medico curante ("prescrizione a firma del dott. Carmen Valese del 09/03/1999"), di favorevole effetto della somministrazione, non sono stati contestati dalla azienda sanitaria locale convenuta. Nei sensi e nei limiti testé esplicitati il ricorso andrà pertanto accolto. Sussistono ad avviso del Collegio giusti motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di causa. P.Q.M. IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA CAMPANIA, SEZIONE I^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo accoglie nei limiti della conferma della spettanza in favore della parte ricorrente della ammissione al trattamento sperimentale oggetto di causa nei limiti di quanto disposto dal Pretore di S. Maria Capua Vetere con propri provvedimenti urgenti del 15 aprile 1998 e del 1° febbraio 1999, nonché fino alla data di proposizione della presente domanda, ai sensi e per gli effetti della ordinanza del ministro della sanità del 20 novembre 1998 (pubblicata sulla G.U. n. 276 del 25 novembre 1998). Compensa per intero tra le parti le spese di causa. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità Amministrativa. Così deciso in Napoli nelle Camere di Consiglio del 10 e del 31 gennaio 2001. Il Presidente Il Relatore Depositata il 28 marzo 2001.

Giust.it 28/03/2001
http://www.giust.it/tar1/tarcampna1_2001-1358.htm  
   
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